采購人選擇中介，監(jiān)管該不該介入

本報記者 周黎潔
截止到7月3日，財政部審批的甲級政府采購代理機構(gòu)已經(jīng)到了第0681號，再加上各省級財政部門審批的數(shù)量不等的乙級政府采購代理機構(gòu)，政府采購代理市場自2006年3月1日開始資質(zhì)認(rèn)定以來發(fā)展迅速。而針對這一新興代理市場，各省市陸續(xù)出臺了相關(guān)管理辦法。
在這些管理辦法中，有的僅針對社會中介機構(gòu)，有的則將集采機構(gòu)和社會中介機構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理；有的是包含考核內(nèi)容在內(nèi)的管理辦法，有的則僅僅是中介機構(gòu)考核辦法；絕大多數(shù)管理辦法都規(guī)定了違規(guī)處罰規(guī)則，規(guī)定了依法開展采購活動的具體內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)卣少彽谋O(jiān)管特點，提出了一些地方性的要求，如已經(jīng)實現(xiàn)電子化監(jiān)管的北京市要求社會中介機構(gòu)必須辦理CA認(rèn)證手續(xù)。
在眾多監(jiān)管內(nèi)容中，關(guān)于采購人如何選擇社會中介機構(gòu)的內(nèi)容各省市規(guī)定不一：有的只字未提，并不涉及這一內(nèi)容；有的規(guī)定了詳細(xì)的選擇規(guī)則；還有的向采購人提出了選擇時的參考建議，如北京市財政局2007年發(fā)布的《北京市政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，采購人可以參考采購辦的考核結(jié)果選擇政府采購代理機構(gòu)。
各地做法截然不同
2007年1月實施的《江西省政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》沒有對采購人選擇采購代理機構(gòu)進(jìn)行規(guī)定。江西省政府采購領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任歐陽青波表示，《政府采購法》第19條已經(jīng)明確規(guī)定，采購人有權(quán)自行選擇采購代理機構(gòu)，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構(gòu)。“這種選擇純粹是市場行為，行政不應(yīng)干預(yù)。”歐陽青波說。
而一些省市的作法則和江西省截然相反。根據(jù)《北京市朝陽區(qū)政府采購代理機構(gòu)管理辦法（試行）》（朝財采購〔2005〕125號）第3條規(guī)定，北京市朝陽區(qū)政府采購項目的政府采購代理機構(gòu)，可以由采購人在北京市朝陽區(qū)采購代理機構(gòu)庫中抽取確定或在全國范圍內(nèi)擇優(yōu)選擇。第4條規(guī)定，有特殊要求或重大項目，按不低于1∶3的比例競聘政府采購代理機構(gòu)，由競聘專家組進(jìn)行綜合評審?fù)扑]確定。新疆自治區(qū)2005年7月實施的《政府采購代理機構(gòu)代理政府采購業(yè)務(wù)管理（暫行）辦法》規(guī)定，采購代理機構(gòu)根據(jù)委托信息和要求編制采購實施方案，提供給采購人，采購人組織人員根據(jù)采購項目特點，對參與競爭的代理機構(gòu)的資質(zhì)、實施方案及其他因素進(jìn)行綜合評定，擇優(yōu)產(chǎn)生采購代理機構(gòu)。《四川省政府投資工程建設(shè)項目比選辦法》也旨在將競爭機制引入到對代理機構(gòu)的選擇環(huán)節(jié)。
在采購代理機構(gòu)的選擇上，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都將權(quán)力賦予了采購人。那么，在確保采購權(quán)仍然屬于采購人的前提下，監(jiān)管部門為采購人制定了選擇采購代理機構(gòu)的游戲規(guī)則，這種作法是否可行？
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為，財政部門對采購代理機構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管是應(yīng)該的，而且監(jiān)管的重點應(yīng)該放在對代理機構(gòu)的選擇和代理過程方面。“如何選擇代理機構(gòu)是一個有爭議的問題。”何紅鋒說，“我認(rèn)為選擇代理機構(gòu)本身就是一個政府采購的過程，所以對這種選擇設(shè)置行政監(jiān)管的要求和方法是正常的?！墩少彿ā返?9條排除的是指定行為。”
但北京市齊致律師事務(wù)所律師馬明德則認(rèn)為，在上位法沒有授權(quán)的情況下，對采購人選擇代理機構(gòu)的行為進(jìn)行管理，缺乏法律依據(jù)。
涉及公法、私法之爭
一位市級政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員告訴記者，實現(xiàn)電子化監(jiān)管之初，該市將所有擁有政府采購代理資質(zhì)的社會中介機構(gòu)錄入系統(tǒng)由采購人自行選擇代理機構(gòu)。然而一段時間以后，監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)在質(zhì)疑、投訴案件中某代理機構(gòu)代理的項目比例特別高。原來該代理機構(gòu)的審批號最小因此總是被系統(tǒng)排在第一位，多數(shù)采購人并不了解代理機構(gòu)，系統(tǒng)默認(rèn)哪家就直接選哪家。后來監(jiān)管部門打亂了系統(tǒng)內(nèi)社會中介機構(gòu)的排序，有效地解決了上述問題。“這種善意的舉措是否也有干擾之嫌？”該工作人員反問。
而一位采購人告訴記者，他們通過競爭的方式擇優(yōu)選取了3家社會中介機構(gòu)長期代理他們的采購項目。而這3家通過輪流“作莊”的方式“和睦”相處。至于他們是如何通過競爭的方式確定這3家的，該采購人對記者說：“關(guān)于這個問題你一個字都不能寫。會出事兒的。”
為什么不能寫？為什么說會出事兒？這是不是可以從另一個方面證明這是一個非管不可的環(huán)節(jié)？
“對監(jiān)管部門來說有一個現(xiàn)實難題，管，沒有法律依據(jù)，不管，又覺得這一環(huán)節(jié)是最容易出現(xiàn)權(quán)力尋租的環(huán)節(jié)。”馬明德說，而從監(jiān)管實踐來看，目前沒有調(diào)研數(shù)據(jù)可以證明，監(jiān)管部門設(shè)定了游戲規(guī)則后的效果。
國際關(guān)系學(xué)院院長劉慧認(rèn)為，監(jiān)管部門是否可以為采購人選擇中介機構(gòu)設(shè)定游戲規(guī)則，關(guān)系到《政府采購法》是公法還是私法的爭論。如果《政府采購法》是公法，那么行為主體只能做法律限定的事情，反之，則凡法律沒有禁止的行為都將被允許。
業(yè)內(nèi)某法律人士指出，公法追求公共利益至上，其突出特點是強制規(guī)制，而私法則以締約自由為本。監(jiān)管部門究竟該不該為采購人選擇社會中介機構(gòu)制定游戲規(guī)則，可以從幾個方面來分析：一是看委托代理業(yè)務(wù)本身是否是一種政府采購行為，如果是，則存在強制競爭的特性，監(jiān)管部門的上述行為構(gòu)不成違法或干擾。二是看制定的游戲規(guī)則是否會侵害到社會中介機構(gòu)的權(quán)益，如果是，那就需要有法律授權(quán)。三是看制定這種游戲規(guī)則是否出于當(dāng)?shù)匦姓O(jiān)管的需要，是否符合當(dāng)?shù)卣少忂\行模式發(fā)展的需要，如果是，那就不需要法律授權(quán)。