代理服務(wù)費到底該由誰出？

代理服務(wù)費到底該由誰出？

◆ 按照“誰委托誰付費”原則，由采購人付費符合相關(guān)法律規(guī)定，但支持該做法的人在受訪者中只是“少數(shù)派”，多數(shù)人認為采購人付費手續(xù)繁瑣、進度慢，易催生腐敗行為

◆ 中標人付費可簡化支付環(huán)節(jié)，且代理機構(gòu)有望獲得較合理的費用，但其法律效力存在爭議

◆ 也有受訪者提出另一種觀點，代理機構(gòu)與采購人可在采購文件中自行約定由誰付費

■ 本報記者 戎素梅

眼下，距財政部《政府采購代理機構(gòu)管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見截止時間已有3個多月，但業(yè)界對《征求意見稿》的熱議仍未平息。近日，有讀者致電本報編輯部，建議在其第九條中增列代理服務(wù)費的收取對象。目前實踐中存在兩種做法：一是代理機構(gòu)向中標、成交供應(yīng)商收?。欢怯刹少徣酥Ц洞碣M。兩種做法各有何優(yōu)缺點？由誰付費更合理？記者就此采訪了部分代理機構(gòu)、采購人代表及專家學者。

超六成受訪者贊成中標人付費

專家指出，依據(jù)《民法通則》《合同法》有關(guān)規(guī)定，招標人、招標代理機構(gòu)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系。代理機構(gòu)接受招標人委托，為其提供編制招標文件、審查投標人資格、組織開評標及合同簽訂等服務(wù)之后，根據(jù)“誰委托誰付費”的原則，代理服務(wù)費應(yīng)由委托人（招標人）支付。

然而，在接受采訪的14位對象中，共有9位支持由中標人付費的做法，占比達64%；僅2人明確支持采購人付費。

“采購人付費太麻煩了?！币患掖頇C構(gòu)項目經(jīng)理的抱怨引起了受訪者的共鳴。據(jù)了解，當前采購人普遍未單獨列支代理服務(wù)費預(yù)算。政府采購項目資金屬財政撥款，而代理服務(wù)費產(chǎn)生于項目前期，如果由采購人付費，撥款往往還沒下來。此外，國庫支付制度改革后，許多預(yù)算單位已沒有直接結(jié)算的功能，故中標人代結(jié)代付是一個不錯的選擇。

“我們有99%的項目是由中標人支付代理費的，1%的由采購人提出付費，現(xiàn)在壞賬率1%。而且采購人狠命壓價，給的錢還不夠我租用的場地費和人工費呢。要是硬性要求采購人支付，等于是扼住了代理機構(gòu)的咽喉啊。”河北省張家口市一家代理機構(gòu)的老總很無奈。

還有受訪者指出，采購人付費易催生腐敗行為。代理機構(gòu)為了早點兒拿到錢，不得不討好相關(guān)人員，也給項目評審留下了暗箱操作的空間。“要是由中標人付費，代理機構(gòu)基本上能拿到100%的費用；要是采購人付費，能真正拿到85%的費用就不錯了，估計一些小的代理機構(gòu)就得關(guān)門了?！焙Ｄ虾Ｕ袠擞邢薰究偨?jīng)理陳敏苦笑道。

天津城建大學經(jīng)濟與管理學院副教授李德華表示，由中標人付費對采購人、代理機構(gòu)均有積極意義。對采購人而言，將本應(yīng)由其支付的代理服務(wù)費由中標人支付，可簡化支付關(guān)系和支付環(huán)節(jié)；對代理機構(gòu)而言，合同訂立過程中，若代理機構(gòu)與采購人的預(yù)期均為采購人直接支付，則由于競爭博弈的本質(zhì)，采購人勢必盡其最大締約能力與代理機構(gòu)討價還價，壓縮代理機構(gòu)的利潤空間，但若雙方均有中標人直接支付的預(yù)期，則競爭博弈大為弱化，甚至可能轉(zhuǎn)化為合作博弈，采購人利用其優(yōu)勢地位討價還價的動力明顯減弱，代理機構(gòu)有望獲得較為理想的支付價格，進而促進采購代理行業(yè)的良性發(fā)展。

不過，中標人付費的做法也存在爭議。有專家再次談及其法律效力問題，認為由不確定的第三方（中標人）支付本應(yīng)由采購人支付的代理費，委托代理合同的履約風險大于由招標人自己履行，且不符合《合同法》關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)讓和代為履行制度設(shè)置的初衷。實踐中，在代理機構(gòu)已按委托代理協(xié)議提供了全部或部分服務(wù)的情況下，一旦采購項目失敗，無法確定中標人，由于缺乏明確的法律依據(jù)，采購人拒不支付代理費的情況時有發(fā)生。

無論雙方誰付費，性質(zhì)相同

新華通訊社辦公廳政府采購處臧鵬則是“采購人付費”的支持者。他給出了兩點理由：其一，招標代理費放開政府指導(dǎo)價之后，招標代理機構(gòu)也要像投標人一樣，在市場上拼服務(wù)、拼價格。如果由中標人付費，采購人缺乏遴選優(yōu)秀代理機構(gòu)的動力，體現(xiàn)不出代理市場競爭的優(yōu)越性；其二，代理機構(gòu)水平良莠不齊，缺乏有效制約，導(dǎo)致代理市場相對混亂，由采購人掌握付款的主動權(quán)有望解決這一問題。

“采購人委托代理機構(gòu)組織采購的行為屬于政府購買服務(wù)，因而采購人必須付費。”廣西廣天一律師事務(wù)所律師沈德能建議《征求意見稿》第九條修改為“代理機構(gòu)應(yīng)當按照《中華人民共和國價格法》的有關(guān)規(guī)定向采購人合理收取代理費用。除收取代理費用外，代理機構(gòu)不得再向采購人和供應(yīng)商收取其他任何費用?！?/p>

“對于誰來支付代理費這個問題，專家的觀點是委托協(xié)議構(gòu)成雇傭關(guān)系，應(yīng)當由委托人支付雇傭費；在代理機構(gòu)看來，采購人都是大爺，不好催款，還是找中標人比較好收錢，畢竟壓著保證金呢；供應(yīng)商叫屈，‘又不是我委托的，憑啥我掏錢’；采購人覺得‘羊毛出在羊身上’，誰付費都一樣，不過為了省事還是從中標人身上‘薅’吧?！币晃皇茉L者調(diào)侃。他解釋道，代理服務(wù)費由中標人負擔，是中標人投標報價的組成部分，由中標人向采購人一并結(jié)算，先行支付。因此，中標人付費和采購人付費的性質(zhì)相同，只是程序不一樣而已，最終還是采購人“埋單”。

可否由采購人、代理機構(gòu)自行約定

采訪中，也有專家提出不同觀點，認為代理服務(wù)費的收取屬民事范疇，建議由相關(guān)當事人自行約定如何收費。

海南菲迪克招標咨詢有限公司總經(jīng)理彭時明認為，目前《征求意見稿》第九條的規(guī)定已經(jīng)足夠了，如何結(jié)算不是這個辦法應(yīng)該涉及的問題。“法律只能規(guī)定代理服務(wù)費的合法性和出處，如何結(jié)算、如何支付屬于民事權(quán)利和義務(wù)的問題，應(yīng)當由相關(guān)當事人去選擇。”

他進一步分析，支付代理費的主體是采購人，這是毋庸置疑的。按照民事法律原則，采購人可委托中標人代為履行支付義務(wù)，代理機構(gòu)也可委托中標人代為行使收費權(quán)利，當然，中標人有權(quán)拒絕。但是，若采購人在采購文件中約定了支付方式，且中標人在要約文件中予以響應(yīng)的，這種委托就轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂蟹杉s束力的合約條件。因而，只需在《征求意見稿》第九條中規(guī)定采購文件應(yīng)載明代理服務(wù)費的收取標準和支付方式就可以了，不應(yīng)以行政規(guī)章剝奪當事人的民事權(quán)利，也不要把這個問題搞得過于復(fù)雜。

“我們嘗試過這樣的做法，采購人未涵蓋在中標金額中的代理費，我們也委托中標人向采購人結(jié)算，即中標人先行代付?，F(xiàn)在招標采購市場越來越規(guī)范，風氣逐漸好轉(zhuǎn)，中標人省下的隱形交易費用，遠遠不止代理費的小小額度?！迸頃r明說。

無獨有偶，中國招標投標協(xié)會專家盧海強也提出了“自行約定”的觀點。他建議《征求意見稿》第九條可修改為“代理機構(gòu)接受采購人委托辦理采購事宜所獲得的代理服務(wù)費，由采購人支付。代理機構(gòu)與采購人約定代理服務(wù)費由中標人、成交人支付的，應(yīng)當在采購文件中載明代理服務(wù)費的金額或計算方法、支付時間和支付辦法。”

具體說來，采購人、代理機構(gòu)應(yīng)在采購文件中明確規(guī)定代理服務(wù)費由中標人支付的具體數(shù)額標準或計算方法、支付辦法，并作為采購文件的實質(zhì)性要求，要求投標人在投標報價時充分考慮，潛在投標人有權(quán)對此提出異議。若采購文件未作上述規(guī)定，或在簽訂書面合同時才要求寫入合同條款的，中標人有權(quán)拒絕該合同條款和支付代理服務(wù)費。此種情況下，招標人應(yīng)親自履行債務(wù)，向代理機構(gòu)支付代理服務(wù)費，否則應(yīng)向代理機構(gòu)承擔違約責任；反之，中標人應(yīng)按“向第三人履行的合同”的約定全面、適當履行合同，向代理機構(gòu)支付代理服務(wù)費。行政監(jiān)督部門應(yīng)遵循“法無授權(quán)不可為”的原則，正確處理代理服務(wù)費收取問題，不應(yīng)禁止代理服務(wù)費由中標人支付，不能以項目行業(yè)主管部門批復(fù)的概算或財政部門批復(fù)的預(yù)算是否含有代理服務(wù)費來決定是否允許約定代理服務(wù)費由中標人支付，也不應(yīng)禁止采購人與代理機構(gòu)約定由采購人親自履行債務(wù)，支付代理服務(wù)費。概言之，是由采購人親自履行債務(wù)支付代理服務(wù)費，還是其與代理機構(gòu)約定由中標人支付，采購人、代理機構(gòu)自行約定即可。

此外，彭時明還強調(diào)，代理費的收取標準不應(yīng)自行約定，最好在采購預(yù)算中有一個明確的數(shù)額?！罢嬲幸饬x的是，法律應(yīng)該規(guī)定采購預(yù)算包括代理服務(wù)費。招標采購代理服務(wù)的性質(zhì)決定代理機構(gòu)不宜在收費層面展開競爭，因為價格傳遞不出正確的市場信號。固定價格，讓代理機構(gòu)在服務(wù)層面進行競爭更為合理。要知道，一家專業(yè)、優(yōu)秀的代理機構(gòu)給采購人和采購項目帶來的價值，遠遠超過那點兒可憐的代理費。”

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。