供應(yīng)商與代理機構(gòu)存在股權(quán)關(guān)系，可參與投標(biāo)嗎

【有問有答】

供應(yīng)商與代理機構(gòu)存在股權(quán)關(guān)系，可參與投標(biāo)嗎

■ 本報記者 馬金眈

問題

在一起政府采購活動中，代理機構(gòu)與其中一家供應(yīng)商（中標(biāo)單位）存在股權(quán)關(guān)系，代理機構(gòu)占股30%，不是大股東。類似于這種代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間存在股權(quán)關(guān)系的情況，供應(yīng)商可以參與投標(biāo)活動嗎？

回答

專家們認(rèn)為，目前法律上還沒有限制，但是不建議該供應(yīng)商參與。

天津市公共資源交易中心王永鋒表示，這種關(guān)系不屬于法定回避情形。代理機構(gòu)也不屬于法定相關(guān)人員。法律法規(guī)上說的相關(guān)人員，指的是相關(guān)個體自然人，包括招標(biāo)采購中評標(biāo)委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。因此從法律上來講，政府采購活動中無法禁止該供應(yīng)商正常參與。

中科器湖北有限公司總工劉國奇告訴記者，目前政府采購法律法規(guī)僅對3種關(guān)系進(jìn)行禁止性規(guī)定：一是參與投標(biāo)的供應(yīng)商與供應(yīng)商之間；二是相關(guān)自然人（采購人員及相關(guān)人員）與供應(yīng)商之間；三是評審專家與供應(yīng)商之間。在沒有證據(jù)表明代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間存在串通，影響采購活動公平、公正的情形下，不得排斥、禁止相關(guān)供應(yīng)商參與政府采購活動。

某高校采購工作人員也表示，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第九條，采購人員與供應(yīng)商有控股關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避，但是對非控股關(guān)系的沒有明確要求。采購人員是否回避應(yīng)當(dāng)綜合《實施條例》第九條的所有情形來看。按照法律精神，采購人員包括代理機構(gòu)相關(guān)工作人員和評審專家等。但對此，劉國奇認(rèn)為，這里回避的是自然人，并沒有限制投標(biāo)主體。

多位專家表示，雖然在法律上沒有限制，但是這種情形可能影響招標(biāo)的公正性，不建議該供應(yīng)商參與政府采購活動。

“原《政府采購代理機構(gòu)資格認(rèn)定辦法》第十條曾明確規(guī)定，政府采購代理機構(gòu)不得代理其本身或者與其有股權(quán)關(guān)系的自然人、法人或者其他組織作為直接或者間接供應(yīng)商參加的政府采購項目。目前，《實施條例》也規(guī)定，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進(jìn)行的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。代理機構(gòu)與供應(yīng)商存在股權(quán)關(guān)系，屬于利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，有可能影響招標(biāo)的公正性。”湖北省荊州市財政局政府采購辦公室主任曾凡俊對記者說。

有業(yè)內(nèi)專家也表示，雖然相關(guān)法律未直接排除這種控股關(guān)系，但這種控股關(guān)系導(dǎo)致代理機構(gòu)與供應(yīng)商（中標(biāo)單位）存在明顯利害關(guān)系，屬于應(yīng)當(dāng)回避的其他情形。從保證采購活動公平開展的角度，這種控股關(guān)系應(yīng)屬于《政府采購法》第十二條第二款“等”的情形。

也有專家表示，代理機構(gòu)在編制招標(biāo)文件時可能存在影響公平、公正的情形。

“在實際操作中，我認(rèn)為雖然本身不是法律法規(guī)的禁止事項，但要注意項目操作的合規(guī)性，尤其是與投標(biāo)人有聯(lián)系的人員要懂得識別潛在審計風(fēng)險，主動回避?！敝谢虅?wù)有限公司部門經(jīng)理曹宇臣對記者說。

浙江澤大律師事務(wù)所律師鄔洪明表示，《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》（2012年版）中有規(guī)定投標(biāo)人不得與本招標(biāo)項目的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)同為一個法定代表人，也不得相互控股或參股，或相互任職或工作?！暗钦少忣I(lǐng)域目前沒有全國統(tǒng)一的示范文本，我認(rèn)為是否可以考慮在招標(biāo)文件示范文本上進(jìn)行明確?！编w洪明說。

對于這種可能影響采購公平公正的情形，專家們表示不必要擔(dān)憂。

   “隨著政府采購制度的不斷完善，代理機構(gòu)的行為也處于全流程、可追溯、可倒查的范圍內(nèi)，比如今年實施的《政府采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查暫行辦法》要求對名錄登記信息、采購文件采購方式和程序、評審活動等進(jìn)行全方位檢查，同時還規(guī)定必要時可延伸檢查項目涉及的采購人、評審專家、供應(yīng)商，向相關(guān)單位和個人調(diào)查、核實有關(guān)情況。因此代理機構(gòu)如果與供應(yīng)商存在參股關(guān)系，也可能面臨重點檢查的風(fēng)險?！编w洪明對記者說。

劉國奇補充道，目前，約束代理機構(gòu)有專門的辦法以及地方出臺的細(xì)則，同時，政府采購文件中的核心內(nèi)容，如資格條件、采購需求、評分細(xì)則等均是對外公布，供應(yīng)商均被賦予不同階段的救濟(jì)權(quán)利。這種情況下，代理機構(gòu)任何影響采購公正的行為都屬于違規(guī)，關(guān)聯(lián)與否和影響采購公正性不存在直接的因果關(guān)系，把關(guān)聯(lián)關(guān)系預(yù)設(shè)為影響采購公正的原因，其實是忽略了更為嚴(yán)重的“代理機構(gòu)違規(guī)”這個事實。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法》

第十二條 在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避。

前款所稱相關(guān)人員，包括招標(biāo)采購中評標(biāo)委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第九條 在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的，應(yīng)當(dāng)回避：

（一）參加采購活動前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系；

（二）參加采購活動前3年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；

（三）參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實際控制人；

（四）與供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；

（五）與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進(jìn)行的關(guān)系。

供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購人或者采購代理機構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時詢問被申請回避人員，有利害關(guān)系的被申請回避人員應(yīng)當(dāng)回避。

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