如此“金蟬脫殼”不可取

【案例看臺(tái)】

如此“金蟬脫殼”不可取

■ 鐘海 鐘志君 肖忠樺 王禎

案例回放

案例1：某縣采購(gòu)人C單位在某采購(gòu)活動(dòng)評(píng)標(biāo)結(jié)果公示期間，收到A公司的質(zhì)疑，稱(chēng)第一中標(biāo)候選人Y公司是失信被執(zhí)行企業(yè)，其不具備本次采購(gòu)活動(dòng)的投標(biāo)資格。經(jīng)C單位核實(shí)，第一中標(biāo)候選人Y公司的曾用名為X公司，其近三年內(nèi)存在重大違法行為，被人民法院列入失信被執(zhí)行人名單，隨后X公司將其名稱(chēng)變更為Y公司，但目前征信網(wǎng)站上顯示的失信被執(zhí)行人仍然是X公司而不是Y公司。C單位認(rèn)為，該采購(gòu)項(xiàng)目招標(biāo)文件規(guī)定，失信被執(zhí)行企業(yè)不得參與本次采購(gòu)活動(dòng)，并要求投標(biāo)人提供相應(yīng)的承諾函。Y公司在其投標(biāo)文件中承諾其近三年內(nèi)無(wú)重大違法記錄、不存在失信行為，構(gòu)成提供虛假材料謀取中標(biāo)，A公司的質(zhì)疑成立。于是，C單位取消Y公司的中標(biāo)資格。此時(shí)，由于合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量，C單位遂順延A公司為第一中標(biāo)候選人，并將上述情況書(shū)面報(bào)告財(cái)政部門(mén)。與此同時(shí)，另一家供應(yīng)商Z公司向財(cái)政部門(mén)舉報(bào)稱(chēng),采購(gòu)人在資格審查過(guò)程中出現(xiàn)明顯錯(cuò)誤，C單位順延替補(bǔ)中標(biāo)人的行為無(wú)效。

財(cái)政部門(mén)調(diào)查后裁定，Y公司曾用名為X公司，Y公司承繼了X公司的失信行為責(zé)任。采購(gòu)人未書(shū)面委托，僅以口頭方式交代代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投標(biāo)人資格審查，采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在資格審查活動(dòng)中未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的Y公司通過(guò)了資格審查，并成為中標(biāo)人，依據(jù)《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十八條的相關(guān)規(guī)定對(duì)二者作出相應(yīng)的行政處罰。Y公司提供虛假的《近三年無(wú)重大違法記錄的信用承諾函》，屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)或成交的行為，財(cái)政部門(mén)依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)對(duì)其作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于該項(xiàng)目資格審查錯(cuò)誤，采購(gòu)活動(dòng)出現(xiàn)影響公平公正的現(xiàn)象，不再適用《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》關(guān)于質(zhì)疑成立后順延替補(bǔ)中標(biāo)人的相關(guān)規(guī)定，采購(gòu)人順延A公司為第一中標(biāo)候選人的行為無(wú)效，依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第三十六條第一款第二項(xiàng)，責(zé)令采購(gòu)人重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)。

案例2：某市審計(jì)部門(mén)對(duì)D單位某采購(gòu)項(xiàng)目開(kāi)展審計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)，該項(xiàng)目的中標(biāo)人E公司在參與投標(biāo)活動(dòng)之前進(jìn)行了名稱(chēng)變更，E公司原名為F公司，F(xiàn)公司與D單位簽訂了設(shè)計(jì)服務(wù)合同，為該采購(gòu)項(xiàng)目提供了前期的整體設(shè)計(jì)，審計(jì)部門(mén)將此情況作為違法線索移交給財(cái)政部門(mén)處理。

財(cái)政部門(mén)調(diào)查后裁定，E公司曾用名為F公司，E公司承繼了F公司為該項(xiàng)目提供前期整體設(shè)計(jì)的服務(wù)合同，不具備參與該項(xiàng)目投標(biāo)的資格，E公司提供的《未給該采購(gòu)項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測(cè)等服務(wù)的承諾函》屬于虛假承諾，財(cái)政部門(mén)依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)對(duì)其作出相應(yīng)的行政處罰。采購(gòu)人未書(shū)面委托，僅以口頭方式交代代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投標(biāo)人資格審查，采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在資格審查活動(dòng)中未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的E公司通過(guò)了資格審查，并成為中標(biāo)人，依據(jù)《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十八條的相關(guān)規(guī)定對(duì)二者作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于該項(xiàng)目已經(jīng)履約，財(cái)政部門(mén)宣布并公告該采購(gòu)活動(dòng)違法。

案例3：A公司被G縣財(cái)政部門(mén)處以三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的處罰，A公司變更名稱(chēng)為B公司后，尚在禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)期限內(nèi)，參與H縣某單位的政府采購(gòu)活動(dòng)。采購(gòu)項(xiàng)目履約驗(yàn)收后，H縣財(cái)政部門(mén)收到關(guān)于B公司提供虛假《未被財(cái)政部門(mén)禁止參加采購(gòu)活動(dòng)的承諾函》的舉報(bào)。

財(cái)政部門(mén)調(diào)查后裁定，B公司曾用名為A公司，A公司尚在被禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的期限內(nèi)，B公司承繼了A公司“禁止參加采購(gòu)活動(dòng)”的行政處罰責(zé)任。B公司提供的《未被財(cái)政部門(mén)禁止參加采購(gòu)活動(dòng)的承諾函》屬于虛假承諾，財(cái)政部門(mén)依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)對(duì)其作出相應(yīng)的行政處罰。采購(gòu)人未書(shū)面委托僅以口頭方式交代代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投標(biāo)人資格審查，采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)未履職盡責(zé)，導(dǎo)致不符合投標(biāo)資格的B公司通過(guò)了資格審查，財(cái)政部門(mén)對(duì)二者作出相應(yīng)的行政處罰。鑒于采購(gòu)項(xiàng)目已履約驗(yàn)收，財(cái)政部門(mén)宣布該采購(gòu)活動(dòng)違法。

案例探析

——投標(biāo)人名稱(chēng)變更前后的法律關(guān)系是什么？

投標(biāo)人（企業(yè)）更名后與原投標(biāo)人（企業(yè)）的關(guān)系是承繼關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司名稱(chēng)屬于公司的登記事項(xiàng)，公司名稱(chēng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。因此，企業(yè)更名需要依法進(jìn)行變更登記，以確保其名稱(chēng)的合法性和有效性。

投標(biāo)人（企業(yè)）的法律主體不會(huì)因名稱(chēng)變更而產(chǎn)生變化，名稱(chēng)變更后不影響其法人地位的存續(xù)，更名前后的投標(biāo)人（企業(yè)）在法律上是同一主體，其權(quán)利和義務(wù)并未因更名而發(fā)生變化，更名后的投標(biāo)人（企業(yè)）需要承繼原投標(biāo)人（企業(yè)）的所有權(quán)利和義務(wù)，包括專(zhuān)利技術(shù)、商業(yè)合同、債權(quán)債務(wù)、違法責(zé)任等，原投標(biāo)人（企業(yè)）的法律責(zé)任和權(quán)益不會(huì)因更名而滅失。投標(biāo)人（企業(yè)）變更名稱(chēng)后參與政府采購(gòu)活動(dòng)的，應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用的原則，書(shū)面告知采購(gòu)人其變更名稱(chēng)的情況。

案例1中X公司的名稱(chēng)變更為Y公司，其失信行為不會(huì)隨之消失，不論Y公司變更企業(yè)名稱(chēng)的行為是有意還是無(wú)心之舉，都影響了采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在資格審查時(shí)對(duì)其信用記錄的判定，最終也引發(fā)了相關(guān)的質(zhì)疑和舉報(bào)。

案例2中F公司的名稱(chēng)變更為E公司，其承擔(dān)該采購(gòu)項(xiàng)目前期整體設(shè)計(jì)的合同事項(xiàng)依然具有法律效力。F公司變更企業(yè)名稱(chēng)的行為，影響了采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在資格審查時(shí)對(duì)其承擔(dān)了該項(xiàng)目前期設(shè)計(jì)服務(wù)的判定，最終被審計(jì)部門(mén)查出相關(guān)違法線索。

案例3中A公司的名稱(chēng)變更為B公司，其仍然要承擔(dān)財(cái)政部門(mén)的行政處罰責(zé)任。被G縣財(cái)政部門(mén)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的A公司，變更名稱(chēng)為B公司后參加H縣的政府采購(gòu)活動(dòng)，并且通過(guò)了投標(biāo)資格審查，暴露出供應(yīng)商的行政處罰信息在不同地區(qū)不對(duì)稱(chēng)、部分供應(yīng)商鉆空子的問(wèn)題，最終也引發(fā)相關(guān)的舉報(bào)。

——資格審查中如何審查投標(biāo)人的名稱(chēng)及其變更事項(xiàng)？

政府采購(gòu)活動(dòng)中的資格審查是指采購(gòu)人對(duì)資格預(yù)審申請(qǐng)人或投標(biāo)人的投標(biāo)資格進(jìn)行審查，以判定其是否具有參與項(xiàng)目投標(biāo)和履行合同資格及能力的活動(dòng)，投標(biāo)人的名稱(chēng)是資格審查的第一個(gè)環(huán)節(jié)，投標(biāo)人名稱(chēng)的變更涉及其違法行為、信用記錄、合同業(yè)績(jī)等方面的承繼事項(xiàng)，其名稱(chēng)變更與否關(guān)系重大。

實(shí)踐中，變更名稱(chēng)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中常見(jiàn)的行為，采購(gòu)人在進(jìn)行投標(biāo)人資格審查時(shí)，可以通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢企業(yè)名稱(chēng)的變更情況，在查詢時(shí)，采購(gòu)人需輸入正確的企業(yè)名稱(chēng)或統(tǒng)一社會(huì)信用代碼，以確保查詢結(jié)果的準(zhǔn)確性。同時(shí)，對(duì)于查詢結(jié)果如有疑問(wèn)，可聯(lián)系企業(yè)注冊(cè)地的市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行核實(shí)。

據(jù)筆者了解，本案中的三個(gè)項(xiàng)目均為公開(kāi)招標(biāo)項(xiàng)目，投標(biāo)人資格審查工作理應(yīng)由采購(gòu)人或其委托代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)，三個(gè)采購(gòu)人均未認(rèn)真履行投標(biāo)人資格審查的責(zé)任和義務(wù)，而是口頭交代代理機(jī)構(gòu)代行資格審查工作，代理機(jī)構(gòu)也是走馬觀花，匆匆忙忙地走了一下過(guò)場(chǎng)。

雖然三家企業(yè)都提出了自己看似合理的辯解理由，然而政府采購(gòu)法律體系是嚴(yán)謹(jǐn)有序的，對(duì)所有政府采購(gòu)當(dāng)事人都具有強(qiáng)制約束力，供應(yīng)商不能以自己不懂、不清楚、不知道政府采購(gòu)法規(guī)為由，就可以逃避相關(guān)違法的法律責(zé)任，最終三家企業(yè)都為自己的“金蟬脫殼”行為承擔(dān)了相應(yīng)的違法責(zé)任。

相關(guān)建議

一是供應(yīng)商要遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，依法參與政府采購(gòu)活動(dòng)，及時(shí)告知采購(gòu)人企業(yè)名稱(chēng)變更情況，也可采取相應(yīng)的措施，積極主動(dòng)修復(fù)自身的信用信息，莫在企業(yè)名稱(chēng)變更上耍小聰明，意圖采用“金蟬脫殼”達(dá)到“渾水摸魚(yú)”。

二是采購(gòu)人要履行采購(gòu)主體責(zé)任，不能當(dāng)甩手掌柜，要謹(jǐn)慎審查投標(biāo)人資格，采購(gòu)人委托代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行資格審查的，應(yīng)出具書(shū)面委托書(shū)。在審查投標(biāo)供應(yīng)商的名稱(chēng)等重要信息時(shí)，應(yīng)進(jìn)行深入調(diào)查核實(shí)，還可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人應(yīng)提交企業(yè)名稱(chēng)變更方面的證明或承諾函，以此警示相關(guān)投標(biāo)人，杜絕類(lèi)似案例情況發(fā)生。

法律鏈接

《中華人民共和國(guó)公司法》

第三條 公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。

第三十二條 公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將前款規(guī)定的公司登記事項(xiàng)通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。

第三十四條 公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。

公司登記事項(xiàng)未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

《中華人民共和國(guó)民法典》

第五百三十二條 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱(chēng)的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》

第十八條 單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。

除單一來(lái)源采購(gòu)項(xiàng)目外，為采購(gòu)項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測(cè)等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購(gòu)項(xiàng)目的其他采購(gòu)活動(dòng)。

第二十一條 采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審的，資格預(yù)審公告應(yīng)當(dāng)在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)指定的媒體上發(fā)布。已進(jìn)行資格預(yù)審的，評(píng)審階段可以不再對(duì)供應(yīng)商資格進(jìn)行審查。資格預(yù)審合格的供應(yīng)商在評(píng)審階段資格發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)通知采購(gòu)人和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。

《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

第七十八條 采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由財(cái)政部門(mén)責(zé)令限期改正，情節(jié)嚴(yán)重的，給予警告，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門(mén)或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)；采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)有違法所得的，沒(méi)收違法所得，并可以處以不超過(guò)違法所得3倍、最高不超過(guò)3萬(wàn)元的罰款，沒(méi)有違法所得的，可以處以1萬(wàn)元以下的罰款……（三）未按照規(guī)定進(jìn)行資格預(yù)審或者資格審查的。

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