一起采購人未合理劃分采購包引發(fā)的思考

【案例看臺】

一起采購人未合理劃分采購包引發(fā)的思考

■ 艾榮文 鐘志君 肖忠樺

案例回放

某市財政部門收到A公司投訴稱，該市某學(xué)校幼兒保教裝備采購項目的資格條件設(shè)置違法，該項目預(yù)算金額300萬元，包含3萬元的圖書、繪本等幼兒讀物，招標(biāo)文件卻未將《出版物經(jīng)營許可證》設(shè)置為投標(biāo)人的資格條件，違反了《出版管理條例》的規(guī)定，請求財政部門判定采購活動違法，責(zé)令采購人重新開展采購活動。

財政部門介入調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，該項目招標(biāo)文件沒有載明投標(biāo)人應(yīng)具備出版物經(jīng)營許可資質(zhì)，9家投標(biāo)人均未取得該項許可資質(zhì)。采購人和代理機構(gòu)辯稱，該項目采購預(yù)算為300萬元，其中出版物僅有3萬元，占總預(yù)算的1%，幾乎可以忽略不計，假設(shè)將《出版物經(jīng)營許可證》設(shè)置為投標(biāo)人的資格條件，將會限制未取得該項許可資質(zhì)的供應(yīng)商參加投標(biāo)，從而大大降低該項目的競爭性和公平性。況且，招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng)要求規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)提供該項3萬元出版物的購銷合同，供貨方應(yīng)具備《出版物經(jīng)營許可證》，以此保證出版物的合法性。

財政部門會商出版行政主管部門后認(rèn)為，投標(biāo)人向采購人提供3萬元的圖書、繪本屬于出版物零售行為，我國對出版物的零售實行行政許可制度。根據(jù)《出版管理條例》第三十五條第二款規(guī)定，單位和個體工商戶從事出版物零售業(yè)務(wù)的，須經(jīng)縣級人民政府出版行政主管部門審核許可，取得《出版物經(jīng)營許可證》。因此，未取得《出版物經(jīng)營許可證》的投標(biāo)人，不能從事圖書等出版物零售的商業(yè)活動。

財政部門裁定，投訴事項成立。采購人未嚴(yán)格履行采購需求調(diào)查和審查的主體責(zé)任，代理機構(gòu)未依法編制招標(biāo)文件，導(dǎo)致招標(biāo)文件遺漏合同履行必需的出版物經(jīng)營許可資質(zhì)要求，違反國家強制性規(guī)定，評審專家未發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件存在違反國家關(guān)于出版物經(jīng)營許可法規(guī)和政策的問題，鑒于該項目尚未簽訂采購合同，財政部門認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效，給予采購人、代理機構(gòu)和5名評審專家警告處分，責(zé)令采購人重新開展采購活動。

案例分析

——如何解決本案采購項目中包含少量出版物采購的問題？據(jù)筆者了解，采購人前期向財政部門申報該采購項目預(yù)算時，就包含了297萬元的保教設(shè)備和3萬元的圖書、繪本，財政部門以一個預(yù)算資金文件的形式將300萬的采購預(yù)算下達給了采購人，采購人為了省事，將這些圖書、繪本打包一起采購。采購人也考慮到出版物經(jīng)營許可的問題，于是在招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng)條款中作了相應(yīng)的規(guī)定，采購人認(rèn)為，只要圖書的來源合法即可，其并未意識到在此次采購活動中投標(biāo)人應(yīng)具備出版物經(jīng)營許可資質(zhì)。

實踐中，取得《出版物經(jīng)營許可證》的保教裝備類供應(yīng)商確實不多。如何解決采購項目中包含少量出版物采購的問題？《政府采購需求管理辦法》（財庫〔2021〕22號，以下簡稱22號文）第十七條規(guī)定，采購人要按照有利于采購項目實施的原則，明確采購包或者合同分包要求。22號文給予了采購人劃分采購包的權(quán)利，采購人根據(jù)有利于采購項目實施的原則，合理合法地劃分采購包即可。

本案中，筆者認(rèn)為，采購人可將3萬元圖書單獨設(shè)為一個采購包，其未達到分散采購限額標(biāo)準(zhǔn)，采購人按其采購內(nèi)控制度自行采購，剩下的297萬元的幼兒保教裝備可設(shè)置為一個采購包采用公開招標(biāo)方式采購。

——如何劃分采購包才有利于采購項目實施呢？實踐中，出于有利于采購項目實施的目的，筆者認(rèn)為，以下三種情形適宜劃分采購包。一是項目采購品種和數(shù)量巨大，履約時間緊任務(wù)急，一家供應(yīng)商承接難以滿足采購需求的。比如某縣分散于20多個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的6萬多名學(xué)生的營養(yǎng)餐配送項目，采購人可以根據(jù)不同的配送區(qū)域合理劃分若干個采購包，以此滿足采購需求、實現(xiàn)采購目標(biāo)。

二是關(guān)于投標(biāo)人資格、資質(zhì)的國家強制性要求，采購人可按照項目的不同屬性、專業(yè)技術(shù)類別，劃分不同的采購包，使具有相應(yīng)資格、資質(zhì)的潛在供應(yīng)商參與競爭。比如采購預(yù)算為400萬的某醫(yī)院手術(shù)室改造升級項目，其中包含設(shè)備貨物采購200萬元、裝修工程采購200萬元，承接設(shè)備貨物采購的供應(yīng)商一般不具備建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包資質(zhì)，采購人可據(jù)此劃分為設(shè)備貨物和裝修工程兩個不同的采購包。

三是對于整體不適宜專門面向中小企業(yè)的項目，可以從中劃分出適宜面向中小企業(yè)采購的采購包，以便執(zhí)行政府采購政策。比如某單位500萬元的空調(diào)采購項目，因為空調(diào)的制造商大部分為大型企業(yè)，所以其不適宜專門面向中小企業(yè)采購。為落實政府采購支持中小企業(yè)政策，采購人可將該項目中的非主體、非關(guān)鍵的安裝服務(wù)單獨劃分為一個采購包，由中標(biāo)人中標(biāo)后依法分包給中小企業(yè)。

需要注意的是，采購人不能以劃分采購包的名義，故意造成項目達不到分散采購限額標(biāo)準(zhǔn)或者公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，化整為零規(guī)避政府采購或公開招標(biāo)，也不得通過劃分采購包限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

引申思考

有人提出，假設(shè)本案中出現(xiàn)所有投標(biāo)人都具備出版物經(jīng)營許可資質(zhì)，評審專家也發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件未將該資質(zhì)設(shè)置為資格條件，能否以遵守《出版管理條例》、依法評審為由繼續(xù)評審？

筆者認(rèn)為不能。政府采購法律法規(guī)規(guī)定評審專家應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審，其前提是招標(biāo)文件合法。若招標(biāo)文件已違法，評審專家的評標(biāo)行為就失去了法律支撐，評審專家不能自行調(diào)整或修改評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。評審專家明知招標(biāo)文件違法，仍然繼續(xù)評審，屬于放大評審專家的自由裁量權(quán)、修改或細(xì)化招標(biāo)文件的評審因素的行為，違反《財政部關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》關(guān)于嚴(yán)肅政府采購評審工作紀(jì)律的相關(guān)規(guī)定。

評審專家若在評審過程中發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件存在評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)模糊、技術(shù)參數(shù)存在傾向性、重大歧義、與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突等情形，筆者認(rèn)為，正確的做法是按照《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十一條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第六十五條和《財政部關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》中關(guān)于妥善處理評審中特殊情形的規(guī)定，停止評標(biāo)工作，與采購人或者采購代理機構(gòu)溝通、說明情況，并作書面記錄。經(jīng)采購人確認(rèn)后，重新開展采購活動。

意見建議

一是采購人應(yīng)加強采購需求管理。投標(biāo)人的資格、資質(zhì)屬于采購需求的重要內(nèi)容，采購人對采購需求管理負(fù)有主體責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將采購需求管理作為政府采購內(nèi)控管理的重要內(nèi)容，建立健全采購需求管理制度，建立審查工作機制，加強對采購需求的形成和實現(xiàn)過程的內(nèi)部控制和風(fēng)險管理。

二是采購人劃分采購包必須遵循公開、公平、公正的原則。每個采購包都應(yīng)該明確具體的采購需求、預(yù)算和評審標(biāo)準(zhǔn)，以便供應(yīng)商能夠準(zhǔn)確理解和響應(yīng)，確保所有潛在供應(yīng)商都有平等的機會參與競爭。應(yīng)該加強采購過程的監(jiān)督和管理，防止出現(xiàn)違法違規(guī)操作或損害公共利益的情況。

三是代理機構(gòu)和評審專家要提升業(yè)務(wù)水平。代理機構(gòu)及其從業(yè)人員是政府采購活動的重要當(dāng)事人，其代理行為貫穿采購活動全過程，代理服務(wù)水平直接關(guān)系采購活動的質(zhì)效，代理機構(gòu)應(yīng)加強政府采購領(lǐng)域法律法規(guī)和政策的學(xué)習(xí)，不斷提升自身綜合服務(wù)水平。評審專家要持續(xù)擴展評標(biāo)業(yè)務(wù)知識儲備，提升評標(biāo)實際操作技能，增強法規(guī)意識，提升職業(yè)操守，在評標(biāo)過程中保持專業(yè)性，進一步提高評審工作的質(zhì)效。

法律鏈接

《出版管理條例》

第三十五條 單位從事出版物批發(fā)業(yè)務(wù)的，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門審核許可，取得《出版物經(jīng)營許可證》。單位和個體工商戶從事出版物零售業(yè)務(wù)的，須經(jīng)縣級人民政府出版行政主管部門審核許可，取得《出版物經(jīng)營許可證》。

《出版物市場管理規(guī)定》

第七條 單位從事出版物批發(fā)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）已完成工商注冊登記，具有法人資格；（二）工商登記經(jīng)營范圍含出版物批發(fā)業(yè)務(wù)；（三）有與出版物批發(fā)業(yè)務(wù)相適應(yīng)的設(shè)備和固定的經(jīng)營場所，經(jīng)營場所面積合計不少于50平方米；（四）具備健全的管理制度并具有符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的信息管理系統(tǒng)。本規(guī)定所稱經(jīng)營場所，是指企業(yè)在工商行政主管部門注冊登記的住所。

第九條 單位、個人從事出版物零售業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）已完成工商注冊登記；（二）工商登記經(jīng)營范圍含出版物零售業(yè)務(wù)；（三）有固定的經(jīng)營場所。

第十條 單位、個人申請從事出版物零售業(yè)務(wù)，須報所在地縣級人民政府出版行政主管部門審批。

《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》

第三十一條 投訴人對采購文件提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財政部門按照下列情況處理……（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，認(rèn)定中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，責(zé)令重新開展采購活動。

《政府采購需求管理辦法》

第十七條 采購人要按照有利于采購項目實施的原則，明確采購包或者合同分包要求。采購項目劃分采購包的，要分別確定每個采購包的采購方式、競爭范圍、評審規(guī)則和合同類型、合同文本、定價方式等相關(guān)合同訂立、管理安排。

第三十七條 在政府采購項目投訴、舉報處理和監(jiān)督檢查過程中，發(fā)現(xiàn)采購方式、評審規(guī)則、供應(yīng)商資格條件等存在歧視性、限制性、不符合政府采購政策等問題的，依照《中華人民共和國政府采購法》等國家有關(guān)規(guī)定處理。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

第二十五條 招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)、強制性標(biāo)準(zhǔn)、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。

有前款規(guī)定情形，影響潛在投標(biāo)人投標(biāo)或者資格預(yù)審結(jié)果的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)修改招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件后重新招標(biāo)。

第六十五條 評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評標(biāo)工作無法進行，或者招標(biāo)文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)停止評標(biāo)工作，與采購人或者采購代理機構(gòu)溝通并作書面記錄。采購人或者采購代理機構(gòu)確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)修改招標(biāo)文件，重新組織采購活動。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第四十一條 評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應(yīng)當(dāng)按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審。采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強制性規(guī)定的，評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應(yīng)當(dāng)停止評審并向采購人或者采購代理機構(gòu)說明情況。

《財政部關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》

三、嚴(yán)肅政府采購評審工作紀(jì)律：評審委員會成員和評審工作有關(guān)人員不得干預(yù)或者影響正常評審工作，不得明示或者暗示其傾向性、引導(dǎo)性意見，不得修改或細(xì)化采購文件確定的評審程序、評審方法、評審因素和評審標(biāo)準(zhǔn)，不得接受供應(yīng)商主動提出的澄清和解釋，不得征詢采購人代表的傾向性意見，不得協(xié)商評分，不得記錄、復(fù)制或帶走任何評審資料。

四、妥善處理評審中的特殊情形：評審委員會發(fā)現(xiàn)采購文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評審工作無法進行，或者采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)規(guī)定的，要停止評審工作并向采購人或采購代理機構(gòu)書面說明情況，采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)修改采購文件后重新組織采購活動；發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商提供虛假材料、串通等違法違規(guī)行為的，要及時向采購人或采購代理機構(gòu)報告。

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